原标题：花城方图 从客观到主观，销售假冒注册商标的商品罪中“明知”的认定

  从民事诉讼路径代理权利人进行商标维权，我们已相对来说还是比较熟悉，相关的法律以及实务中的导向，也已经比较了解。除此之外，从刑事保护的路径也是常用的方法之一，但是由于刑事案件涉及的部门较多，执法权近年来也有一些调整变动，法律规范和实务工作指引等没有体系化，就导致各地执法部门对于同一个问题有不同程度的认识，或者由于处置经验较少，比较谨慎，要求我们进行大量的沟通工作。近期律所同事与相关执法部门沟通较多的就是如何认定销售假冒注册商标的商品中“明知”。在此，笔者作一个简要的整理。

  关于销售假冒注册商标商品属于“明知”的判断，早期在执法中依据的是《国家工商行政管理局关于执行〈商标法〉及其〈细则〉若干问题的通知》[工商标字〔1994〕第329号]（该文件已经失效）第六条的规定，该条中列举了8种情况，只要符合该8种情况之一，就可以认定为“明知”，分别是：

  （8）其它可以认定当事人明知或应知的。从该8类情况去看，既有行为人直接参与商标的更改、替换行为；也有根据一般的生活经验进行的推定，抑或是为了起到警示及引导作用作的特别规定。

  在2003年，特别针对市场中烟草这类假冒案件，两高及公安部出台了《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》[商检会〔2003〕4号]，该文件中对有关销售假冒注册商标的烟草行为“明知”的认定，在第二条有专门的规定。“明知”，是指知道或应当知道。有以下情形之一的，可以认定为“明知”：

  （3）销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；

  随即在2004年两高出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[法释〔2004〕19号]第九条第二款中列举四种可以认定为“明知”的情形（1）清楚自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（2）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（3）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（4）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

  从以上的沿革来看，对于“明知”的判断标准，经历了从宽泛到限缩，从详细具体列举到概括式包含式列举，从一般执法指引、会议纪要到上升到司法解释的过程。但相同点都是列举行为人的客观表现，此而推断出行为的主观状态。

  销售假冒注册商标的商品罪是《刑法》第二百一十四条明确规定的罪名，该罪名在该条文中明确表述为“销售明知是假冒注册商标的商品”，因此行为人是否明知其销售的是假冒注册商标的商品，是该罪是否成立的重要要件之一。

  但是关于“明知”在《刑法》第十四条第一款当中的表述是：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。以此来对照销售假冒注册商标的商品罪中“明知”，似乎销售假冒注册商标的商品罪要达到一种很严重的主观危害性，才能构成犯罪，或者要成立该罪需要相当高的证明标准。这种认识似乎与实务中的一般认知存在一定的差异。这种差异的原因何在？

  有学者从刑法总则与分则的关系对这种差异作出解释：总则的明知和分则的明知的关系表现在，总则的明知和分则的明知的外延并不一致。分则的明知在很多情况下是要求行为人认识行为对象的特殊性，范围相对较窄；总则的明知则要求认识行为对象、行为及其所造成的危害后果、因果关系等，范围较宽。确定分则的明知，为判断总则的明知提供了条件。例如，《刑法》第214条销售假冒注册商标的商品罪以行为人明知是假冒注册商标的商品为成立条件。只有行为人明知是假冒注册商标的商品，然后，才能明知自己行为的可能发生侵犯知识产权的结果；如果不具有分则的明知，则不可能明知自己行为的危害性质与危害结果，在具备分则的明知的场合，总则的明知才能确定。[1]也即特别与一般的关系，分则中关于销售假冒商标的商品罪要求的“明知”是去判断总则中“明知”的前提和先决条件。因此由于考量与判断存在先后关系原因，总则中的“明知”与分则中具体罪名要求的“明知”理解上并不冲突。

  笔者针对“销售假冒注册商标的商品罪”做了大量案例检索。法院在论述行为人主观“明知”的基本逻辑大致都是列举行为人种种外在客观行为，最后径直认定行为人属于明知。对比假冒注册商标罪，该罪行为人是直接从事假冒商品的生产制造，或者假冒商标标识的生产贴附等，此类行为显然是明知且无需论证。而在销售假冒商标的商品环节，不一样的情形下不同主体的注意能力存在区别。有些是供应商直接告知采购者其采购的商品为假冒注册商标的商品，或者采购者曾经在制假者工厂参观，亲自见到了假冒商品的生产的全部过程，此时认定为“明知”并无争议。但是当采购者没有非间接接触假货的生产或者供货人隐瞒假货信息，此时只可以通过客观表现及可能的注意义务来推定行为人是否知道，此时属于“应知”的范畴。

  有学者在研究中将“明知”划分为“确知”“实知”“或知”“应知”四个范畴。在前三个范畴，行为人有没有明知，可以由司法人员结合案件的直接、间接证据加以认定、判断，不需要用推定的方式解决。[2]但是“应知”是他人对行为人对行为事实是否知道的分析、判断和评价，这种分析、判断和评价应当建立在一定事实根据上，包括行为人的年龄、智力、生理状况、行为的时间、地点、特殊的交易方式等等。[3]将“应知”和“或知”纳入“明知”的范围已是刑事立法的一大趋势，刑法为重点打击某些犯罪保护特定的法益——例如涉知识产权刑事犯罪，必将苛重行为人的注意义务，以此来降低行为人主观认识内容而降低入罪门槛。在河南省高级人民法院作出（2020）豫刑终215号二审判决中，法院少有的在犯罪认定中写道：曹少慧从事电缆销售业务，并非郑州第三电缆有限公司员工，但在其与高新区京熙帝景小区建设项目负责人王某签订的购销合同中保证产品是郑州第三电缆有限公司的合格产品，在销售时又以明显低于市场价的价格进行销售，属于应当知道是假冒注册商标的商品的情形，印证了上述趋势。

  在最高人民检察院公布的第98号指导案例的裁判要旨中，最高检指出：在办理侵犯注册商标类犯罪案件中犯罪的主观明知时，不仅考虑被告人供述，还应考虑交易场所、交易时间、交易价格等客观行为，坚持主客观相一致。在归纳该案的指导意义时，最高检察对不同身份的行为人的“明知”的认定作出了区分：

  对批发环节的经营者，能够最终靠进出货价格是不是明显低于市场行情报价，以及交易场所与交易方式是否合乎常理等因素进行甄别；

  对终端销售人员，能够最终靠客户反馈是否异常等情况做判断；对确受伪造变造文件蒙蔽或主观明知证据不足的人员，应坚持主客观相一致原则，依法不予追诉。

  在内蒙古自治区高级人民法院作出的（2010）呼刑知初字第5号判决中，一、二审法院认为，被告人薛庆来多年从事酒类销售工作，案发前曾经在呼市慧鸿商贸公司做过“杏花村”系列酒的推销工作，对该类酒的外包装、商标标识以及真假等具有明确的认知，在明知胡国新所生产的白酒是假冒他人注册商标的商品后，仍以低于市场销售价的价格大量购进该假酒，并销往内蒙古巴彦淖尔市等地。被告人薛庆来的行为直接损害了杏花村酒厂的经济利益和消费的人的合法权益，

  在四川省高级人民法院（2016）川刑监17号裁定书中，法院认为被告人长期从事酒类销售业务，熟知包括52°“国窖1573”酒在内市场销售情况，但被告人从陈世洪购进的涉案“国窖1573”酒的价格明显低于52°“国窖1573”正品的市场行情报价，故认定被告人明知是假冒注册商标的商品而予以销售。

  类似的在内蒙古自治区高级人民法院作出的（2014）内刑知终字第4号判决中，法院认为青岛啤酒属国内驰名品牌，被告人沈煜泰作为从事酒类销售多年的经营者，对青岛啤酒应当是知道的，在明知青岛啤酒真品价格的情况下，采取以低价每箱15元从被告人孙呈明处购进使用标有“青岛啤酒”“TSINGTAO”字样啤酒瓶的啤酒，以达到使消费的人误认为是青岛啤酒的目的，并以每箱30元的价格出售，从中牟取非法利益，构成销售假冒注册商标的商品罪。

  在贵州省高级人民法院（2015）黔高知刑终字第3号案件中，法院认为，被告人周细根、杨裕朝、杨华忠、王全福共同经营期间，军丰玻璃厂于2012年因销售假冒福耀注册商标的汽车玻璃，曾被遵义市汇川区工商局行政处罚，周细根等人应当对在相同商品上未经许可使用与他人注册商标相同的商标系违背法律规定的行为具有认识。

  类似的在河南省高级人民法院（2018）豫刑终264号案件中，法院认为二上诉人曾因违反烟草专卖规定，多次被行政处罚，仍通过非正规渠道低价从广州购买卷烟进行销售，微信聊天记录证实其主观上明知是假冒注册商标的商品，客观上实施了销售明知是假冒注册商标的商品的行为，符合销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成要件，原判以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚正确。

  在江苏省高级人民法院作出的（2020）苏刑终105号案件中，法院认为：经查，首先，上诉人倪晓琦所销售的假冒“3M”牌口罩的进货渠道不正规，其采购的假冒“3M”牌口罩无商标授权书、检验合格证明以及出库票据、购货合同、发票等相关手续；其次，上诉人倪晓琦购买假冒“3M”牌口罩的价格明显低于当时的市场行情报价；最后，上诉人倪晓琦曾销售过正品“3M”牌口罩，涉案假冒“3M”牌口罩上印刷的“3M”标识明显模糊、粗糙，字体倾斜，与正品口罩的差别明显，以一般人注意义务即可判断出该口罩系假冒注册商标的商品。综合以上相关情况，原审判决认定上诉人倪晓琦主观上应明知涉案“3M”牌口罩系假冒他人注册商标的商品，并无不当。该案中法院在论证被告人“应当知道”的过程中，采取了更严格的标准，从采购中的审查商标授权文件、检验合格证书、采购单据到价格和商品质量、商标样态依据一般注意能力能否观察到异常等条件，综合认定。

  销售假冒注册商标的商品罪的办理中，行为人的“明知”的判断标准并不是固化的而是动态的，个案的不一样的要求我们学会在法律内涵的意旨之内进行扩展，多角度、多层面地去佐证行为人的主观状态。

  [1]周光权：“明知与刑事推定”，《现代法学》，2009年3月，第2期，第110页。

  [2]周光权：“明知与刑事推定”，《现代法学》，2009年3月，第2期，第114-115页。

  [3]王林林：“刑法分则语境中‘明知’的认定”，《天津法学》，2014年第1期，第21页。